L’«établissement stable» est un concept fiscal international important, c’est-à-dire une installation fixe d’affaires dans un autre pays ou État, entraînant une obligation fiscale sur le revenu ou la valeur ajoutée dans ce pays ou cet État. Dans ce guide, nous vous expliquons ce qu’est l’établissement stable et pourquoi toute entreprise souhaitant se développer à l’échelle mondiale doit le comprendre.
Une fois que vous avez déterminé si votre entreprise constitue ou constituera un établissement stable dans un autre pays, vous pouvez déterminer si l’externalisation d’une fonction ou la création d’une société dans un autre pays est une bonne idée pour vous.
Dans cet article, nous examinons:
- Comment le concept d’établissement stable est lié aux conventions fiscales internationales;
- La signification précise d’ «établissement stable»;
- Activités exclues de la définition d ’« établissement stable »;
- Projets de construction et établissement stable;
- La relation entre l’établissement stable et les agents;
- Établissement stable et COVID-19;
- Pourquoi l’établissement stable est important;
- Comment les bénéfices sont attribués à un établissement stable.
Comment l’Etablissement Stable Est-il Réglementé au Niveau International ?
L’établissement stable («ES») est défini par la législation fiscale de chaque juridiction (comme un pays, un état, une province, un territoire ou une région autonome), généralement à la suite de conventions fiscales bilatérales conclues entre les deux juridictions. Nous pouvons appeler le pays où l’entreprise est principalement basée, le «pays de résidence», et l’autre pays où se déroule l’activité le «pays source».
Les conventions fiscales elles-mêmes définissent, presque universellement, l’ES sur la base du concept tel qu’énoncé dans l’un des deux modèles de conventions fiscales internationales: le Modèle de convention fiscale sur le revenu et la fortune de l’OCDE (le modèle de l’OCDE) et le modèle de convention des Nations Unies sur la double imposition entre pays développés et pays en développement.
Résumant l’objectif général des conventions fiscales internationales, Michael Lennard, chef de la coopération fiscale internationale et du commerce au Bureau du financement du développement (FfDO) des Nations Unies, a déclaré qu’il s’agissait de déterminer: «si et dans quelle mesure, en ce qui concerne les bénéfices ou gains de revenus particuliers, le pays d’origine (le pays d’accueil d’un investissement) renoncera à ses droits d’imposition. Si tel est le cas, le pays de résidence de l’investisseur peut imposer intégralement les bénéfices de l’investisseur ». L’ES est le principal mécanisme par lequel un pays d’origine peut «récupérer» l’impôt d’une entreprise basée dans le pays de résidence.
Nous nous concentrons ici sur les exigences du modèle de l’OCDE, en particulier l’article 5, qui définit l’ES, ainsi que le commentaire qui l’accompagne. Le modèle de l’OCDE est de loin la base la plus courante pour définir l’ES au niveau international et est mis en œuvre dans près de 3000 conventions fiscales. En outre, plus de 80 pays ont adhéré au Cadre inclusif de l’OCDE sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS) et au plan d’action BEPS associé, qui a récemment modifié la définition de l’EP.
Notez que les pays individuels doivent incorporer la définition de l’ES dans leur droit interne pour qu’elle ait un effet juridique. Pour déterminer où votre entreprise constitue un ES, vous devrez demander des conseils professionnels sur les lois du pays d’origine.
La Définition de l’Etablissement Stable
L’article 5, paragraphe 1, du modèle de l’OCDE dispose: «Le terme« établissement stable »désigne une installation fixe d’affaires par l’intermédiaire de laquelle l’activité d’une entreprise est exercée en tout ou en partie». Pris avec le commentaire de cet article, nous pouvons établir trois éléments clés:
- Il existe une «place d’affaires». Les installations doivent être «à la disposition» de l’entreprise. Cela signifie, par exemple, bien qu’ils se réunissent régulièrement dans les locaux d’un client, ces locaux ne seront pas des ES, car ils ne sont pas «à la disposition» de l’entreprise;
- Le lieu d’affaires est fixe. Il doit y avoir un lien entre les locaux et une position géographique, ainsi qu’un «degré de permanence» avec cet endroit;
- L’entreprise est exercée en tout ou en partie dans ce lieu fixe.
Certains emplacements sont spécifiés comme des ES prima facie. Cette liste capture:
- Une branche;
- Un entrepôt;
- Une usine;
- Une mine ou un lieu d’extraction de ressources naturelles;
- Un lieu de gestion.
Bien qu’il soit cité à titre d’exemple, chaque emplacement doit toujours répondre à la définition standard d’un ES.
Quelles Activités Excluent votre Entreprise d’Etre un Etablissement Stable?
Même si une entreprise répond par ailleurs à la définition d’un établissement stable, certaines activités sont «exemptées» de l’application des règles relatives à un ES. En vertu de l’article 5, paragraphe 4, si le lieu est un établissement stable, mais qu’il est utilisé uniquement pour une activité qui a pour l’entreprise un caractère «accessoire, préparatoire ou accessoire», il est réputé ne pas être un établissement stable. Ceci comprend:
- L’utilisation d’une installation de stockage uniquement pour la livraison de marchandises aux clients;
- Le maintien d’un stock de biens appartenant à l’entreprise, détenus uniquement à des fins de transformation par une autre entreprise;
- Le maintien d’une installation fixe d’affaires dans le seul but d’acheter des biens ou des marchandises, ou de recueillir des informations pour l’entreprise;
- Toute autre activité à caractère accessoire, préparatoire ou accessoire.
Toutes ces activités sont souvent appelées collectivement «activités auxiliaires».
Veuillez noter qu’une modification récente de ces règles d’exclusion a été introduite à la suite du plan d’action BEPS, connu sous le nom de règle «anti-fragmentation». Historiquement, de nombreuses entreprises ont utilisé l’exception des activités auxiliaires pour «fragmenter» leur activité en entités distinctes, afin de prétendre que l’activité est «uniquement» accessoire. Cette nouvelle règle prévoit que, même si les activités peuvent sembler préparatoires ou auxiliaires, lorsqu’elles sont considérées isolément, cela ne suffit pas. Si les activités «constituent des fonctions complémentaires faisant partie d’une opération commerciale cohérente», qui n’est pas uniquement accessoire, l’exception ne peut pas être utilisée.
Projets de Construction et Etablissement Stable
L’article 5, paragraphe 3, dispose que «Un chantier de construction ou un projet de construction ou d’installation ne constitue un établissement stable que s’il dure plus de douze mois.» Cela signifie que même si un projet de construction répondrait autrement à la définition d’un ES, il doit toujours respecter un seuil de durée.
Notez que, dans le passé, certaines entreprises ont tenté de contourner ce problème par contrat ou par fractionnement de projet: fractionnement d’un projet de construction qui aurait duré plus de 12 mois, en plusieurs projets plus petits avec le même effet. Le nouveau test exige que les contrats soient considérés comme un tout pour déterminer s’il existe un ES.
Un Etablissement Stable Peut-il Etre Evité en Utilisant un Agent?
On pourrait penser que l’existence de ES pourrait être évitée en utilisant un agent dans le pays d’origine. Comme l’entreprise elle-même n’effectue pas le travail réel dans le pays d’origine, on pourrait penser qu’il n’y a pas d’ES. Mais ce n’est pas forcément vrai. L’article 5, paragraphe 5, dispose qu’un «agent dépendant» peut constituer un établissement stable s’il exerce habituellement son pouvoir de conclure des contrats au nom de l’entreprise.
Dans le cadre de l’action 7 du BEPS, cette définition a été étendue pour inclure non seulement une personne qui signe les contrats au nom de l’entreprise, mais également une personne qui joue habituellement le “rôle principal” dans la formation des contrats, qui sont ensuite formellement conclus par le entreprise.
Quelle Conséquence à la Pandémie COVID-19 Sur l’Etablissement Stable?
En réponse au COVID-19, le Secrétariat de l’OCDE a publié une analyse des conventions fiscales et de l’impact de la crise du COVID-19. Il s’agissait de déterminer si de nouvelles situations de travail à distance pouvaient ou non donner lieu par inadvertance au statut d’ES. Il considère le cas des «bureaux à domicile» dans les pays étrangers, en raison de la pandémie, et des individus à l’étranger qui deviennent des «ES agents dépendants» du fait de leur présence dans un autre pays.
L’OCDE est d’avis qu’un bureau à domicile temporaire à l’étranger n’a probablement pas le degré de permanence et d’être «à la disposition» de l’entreprise pour être considéré comme un établissement stable. Dans le cas d’un agent ou d’un employé à l’étranger, l’OCDE est d’avis que celui-ci n’aura probablement pas le caractère «habituel» pour être considéré comme un agent dépendant.
Pourquoi l’Etablissement Stable Est-il Important?
Une fois que vous avez établi que votre entreprise comprend un établissement stable dans un pays d’origine, que faire ensuite ? Vous devrez probablement considérer de :
- Produire une déclaration de revenus;
- Attribution des bénéfices. Vous aurez besoin d’une documentation expliquant pourquoi les bénéfices ont été attribués de cette manière;
- Déterminer quels types de taxes s’appliquent. En plus de l’impôt sur le revenu des sociétés, vous devez envisager la possibilité d’une taxe sur le chiffre d’affaires (c.-à-d., Des taxes sur les ventes) ou d’une retenue à la source;
- Obligations de conformité. Avoir un ES dans un pays d’origine peut également entraîner une série d’autres obligations de conformité non fiscales.
Comment Attribuer des Bénéfices à un Etablissement Stable?
En vertu de l’article 7 du modèle de l’OCDE, les bénéfices des entreprises sont imposables dans le pays de résidence, sauf s’il existe un ES, et les bénéfices attribuables à cet ES peuvent être imposés dans le pays d’origine. Alors, comment pouvons-nous déterminer quels bénéfices sont attribués à cet établissement stable?
Une fois qu’il a été établi que l’ES existe en raison d’activités pertinentes et qu’aucune exclusion ne s’applique, l’attribution des bénéfices doit être déterminée en traitant l’ES comme s’il s’agissait d’une «entreprise distincte et indépendante».
Ainsi, une fois qu’il a été établi qu’un ES existe en raison d’activités spécifiées à l’article 5, paragraphe 4, qui ne sont pas de nature préparatoire ou auxiliaire, l’attribution des bénéfices à l’ES devrait être déterminée par une analyse des revenus et des dépenses encourus par cet ES, en le traitant comme s’il s’agissait d’une entreprise distincte et indépendante. Il s’agit probablement d’une tâche complexe, de sorte que des conseils d’experts en comptabilité seront probablement nécessaires.
Conclusion
L’ES est un concept important à comprendre pour toute entreprise qui opère au-delà des frontières. Il s’agit du principal moyen par lequel votre entreprise peut devenir redevable de l’impôt sur le revenu des sociétés, de la taxe sur la valeur ajoutée, du dépôt de déclarations fiscales et du respect d’une série d’autres obligations.
Les principales étapes à suivre :
- Évaluez si des activités de votre entreprise correspondent à la définition générale d’un ES. Gardez à l’esprit que les «agents dépendants» peuvent constituer un ES;
- Déterminez si les activités qui seraient un ES satisfont à l’exception des «activités auxiliaires»;
- Si vous êtes un ES, déterminez quelles sont vos obligations fiscales et de conformité dans le pays d’origine;
- Lorsque de l’impôt sur le revenu est dû, assurez-vous d’appliquer le bon modèle d’attribution des bénéfices.
Dans l’accomplissement de ces tâches, veuillez noter que, dans le cadre de réformes récentes, telles que le plan d’action BEPS, il y a une tendance à empêcher les entreprises de «mettre en place» des parties de l’entreprise à des fins fiscales.
Bien que nous espérons que ces informations générales soient utiles, la définition de l’ES dans différents pays peut différer et vous devez rechercher des conseils professionnels adaptés aux spécificités de votre situation.
